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Roj: SAP SE 845/2011
Id Cendoj: 41091370072011100071
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Sevilla
Sección: 7
Nº de Recurso: 8556/2010
Nº de Resolución: 7/2011
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente: JUAN JOSE ROMEO LAGUNA
Tipo de Resolución: Sentencia
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SEPTIMA
ROLLO 8556-2010 (sentencia PROA)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
SENTENCIA Nº 7 /2011
Rollo 8556-2010-2A (sentencia P.A.)
P.A. 62-2009
Juzgado de Instrucción nº 2 de Coría del Río.
Magistrados:
Javier González Fernández. Presidente.
Juan Romeo Laguna. Ponente.
Eloisa Gutiérrez Ortiz.
En Sevilla a 10 de febrero de 2011
ANTECEDENTES PROCESALES
Primero.- Han sido partes:
El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Luis Martín Robredo. El acusado D. Ernesto con NIE NUM000 , natural de Yaounde (Camerún), nacido el 20 de Abril de 1977, hijo de Sabino y Alicia , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa con domicilio en Lleida, insolvente, representado por el procurador don José Luis Cobián Otero y defendido por el letrado don Diego Jesús Romero Salado.
Segundo.- El Fiscal consideró en sus conclusiones provisionales que los hechos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado por los artículos 248, 249 y 250.1.6ª del Código Penal , imputó su autoria al acusado ya reseñado y sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se impusiera al acusado la pena de prisión de tres años y multa de nueve meses, con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago o insolvencia. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas. En el orden civil solicitaba que el acusado indemnizará a D. Guillermo con la suma de 81.000 euros, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Tercero. - El juicio tuvo lugar el día 7 del presente mes y año practicándose las pruebas de interrogatorio del acusado, documental y testifical de D. Guillermo y agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM001 y NUM002 .
HECHOS PROBADOS
Primero.- En el mes de mayo de 2009, D. Guillermo había puesto a la venta una finca de su propiedad, sita en la Urbanización Tixe, en la carretera de La Isla, en el término de Coria del Río. Quienes decían ser Michel y Jean Philipe comunicaron al vendedor su interés en la adquisición de la finca, pactando como precio de la finca la suma de 80.000 euros, si bien le manifestaron que disponían de tal cantidad de dinero en billetes de euro teñidos de negro para burlar los controles aduaneros y fiscales en el país de origen. Asimismo le participaron que los billetes teñidos precisaban de un tratamiento con un producto químico especial, y en contacto con billetes de curso legal, billetes que habría de adelantar Guillermo.
En ejecución del plan preconcebido, los citados Michel y Jean Philipe hicieron una demostración ante D. Guillermo y el hijo de éste D. Onesimo , en la mencionada finca, pudiendo éstos comprobar cómo colocando un billete auténtico de 50 euros entre dos de los aparentemente teñidos y aplicándoles el supuesto producto químico, resultaban finalmente éstos -los tintados- "reactivos" como billetes de curso legal .Tras la demostración con éxito así realizada, a los pocos días se reunieron los citados en la expresada finca, para llevar a cabo el pretendido tratamiento de los billetes que por importe de 80.000 euros (en billetes de 500, 100 y 50) en ese momento aportaba el vendedor para posibilitar la conversión de los aparentemente teñidos. Ejecutado el proceso, que incluía también el empaquetado, por pequeños grupos, de los billetes en papel de aluminio, celofán y cinta adhesiva, dejaron el efectivo bajo algo de peso -un televisor encima-, pues era preciso, según los presuntos compradores de la finca, aguardar 24 horas antes de que se culminara el tratamiento químico, quedando la casa de la finca debidamente cerrada y sin que conste que nadie se presentara en ella durante el referido lapso de espera. Así las cosas, convinieron en reunirse al día siguiente en el Hotel Occidental, de Sevilla. Sin embargo, llegado el momento acordado y personado D. Guillermo en el lugar de la cita, en el transcurso de la espera recibió una llamada telefónica de un varón que dijo ser Robert y que en lo sucesivo se hacía cargo de la operación, ya que Michel y Jean Philipe se hallaban en Francia.
El tal Robert, que no es otra persona que el acusado D. Ernesto , en esa conversación telefónica concertó un nuevo encuentro para unos días después, esta vez en el Hotel Alcora, de San Juan de Aznalfarache, lugar desde donde el acusado, un amigo de éste -no identificado-, D. Guillermo y su hijo D. Onesimo se desplazaron hasta la finca objeto de la compraventa, para comprobar el resultado del tratamiento de los billetes. Pero los billetes salieron defectuosos, pues les faltaba, al parecer, una figura, circunstancia ésta que propició que el acusado le pidiera a D. Guillermo , bajo pretexto de ser preciso para "obtener mercurio", un billete de 500 euros, facilitándoselo éste. Y dado que, realizaba seguidamente una prueba, aparentemente había sido hallada la solución a la vista del resultado satisfactorio -dos billetes de 50 euros en perfecto estado-, el acusado aún le solicitó a D. Guillermo cien billetes de 500 euros, a lo que no accedió. Fue entonces cuando le manifestó el acusado que se desplazaría a Madrid, para obtenerlos, aunque le comunicaría después no haberlos conseguido y que se dirigía con tal fin a París.
Recogidos por D. Guillermo los paquetes confeccionados por Michel y Jean Philipe en la finca objeto de la compraventa, se comprobó el 8 de julio de 2009 que se trataba de cartulinas de color negro. D. Guillermo efectuó una transferencia de 1000 euros, realizada a través de "Money Gram" el 10 de julio de dicho año (por indicación del acusado a nombre de Ngunbo Mbo), destinada supuestamente a sufragar los gastos de regreso del acusado a Sevilla para culminar la operación de tentado de los billetes. Esta transferencia la realizó D. Guillermo para lograr, como así fue, la detención del acusado.
A las 12.30 horas del día 13 de julio del actual, en la cafetería del Hotel Meliá Lebreros de Sevilla, la dotación policial previamente alertada en virtud de la denuncia de los hechos por parte de Guillermo, procedió a la detención de Ernesto , instantes después de que éste se dirija a D. Guillermo y su hijo D. Onesimo , con quienes se había citado en lugar referido y que reconocieron sin ningún género de dudas al acusado como la persona que se hacía llamar Robert.
Segundo.- El acusado, que carece de antecedentes penales, ha estado privado de libertad por esta causa del 13 de julio a 18 de diciembre de 2009.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
Primero.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa, imputable al acusado D. Ernesto .
El elemento esencial de la estafa es el engaño. La sentencia del T.S. de 23 de junio de 2005 sienta: La estafa, como decíamos en la reciente s. de 22.12.2004 , requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad SSTS 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.
Segundo.- En cuanto al engaño con virtualidad de configurar el delito de estafa sienta la sentencia del T.S. 24 de abril de 2008: "como se recoge en la sentencia impugnada, las exigencias de autotutela en la defensa del patrimonio no suponen que el sujeto pasivo deba desplegar una protección equivalente a la potencialidad de maquinaciones y ardides que emplee un sujeto activo, pues también actúa el principio de confianza que juega tanto en las relaciones personales como en las comerciales. La calificación del engaño como bastante debe ser examinado desde la perspectiva de quien realiza la maquinación para acechar un patrimonio ajeno. Si el sujeto pasivo no ha actuado diligentemente en defensa de su patrimonio, siempre suponiendo que el engaño no sea burdo, ha contribuido a la producción del error, por lo que nos encontraremos ante un supuesto intentado de estafa, pues el autor ha realizado un engaño calificado de bastante. Por lo tanto queda fuera de la consideración de engaño bastante el engaño burdo, aquél en el que el sujeto pasivo se desentiende por completo de la protección de su patrimonio. A partir de lo anterior las especificaciones del patrimonio objeto del apoderamiento, si se trata de una patrimonio en peligro, las circunstancias del sujeto pasivo, etc, forman parte de una casuística derivada de las distintas relaciones. Tratándose de disposiciones en sucursales bancarias, las obligaciones de protección del tenedor de los fondos son distintas si se trata de la misma sucursal bancaria que si la presentación se realiza en distinta sucursal a la que están depositados los fondos, también en función de la cantidad dispuesta, etc.
La doctrina de la Sala sobre las necesidades de autotutela, que se dan por reproducidas, se elaboró con relación a determinadas operaciones financieras, sobre todo concesión de créditos y no se trasladan, simplemente, a las disposiciones sobre cuentas corrientes, dada la distinta entidad de la naturaleza del acto
dispositivo.
En el mismo sentido la STS 23 de octubre de 2002 , nos recuerda que en la interpretación de los requisitos de la estafa ha de atenderse al bien jurídico protegido y al fin de protección de la norma de manera que no puede abarcar a las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio. El engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa debe ser "bastante" para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente . La jurisprudencia ha venido interpretando el término "bastante" como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1981 , 11 de noviembre de 1982 , 8 de febrero de 1983 , 29 de marzo de 1990 , 15 de julio de 1991 , 23 de abril y 7 de noviembre de 1997 , 26 de julio y 27 de noviembre de 2000 , entre otras muchas).
La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen,el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa."
Tercero. - Pues bien, el acusado es un comerciante de 60 años de edad, habituado a realizar presuntos compradores de la finca de su propiedad tan solo puede ser considerado o calificado de engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de persona habituada a transacciones económicas como el denunciante, por lo que no debió poseer un grado de verosimilitud suficiente para confundir a la víctima, máxime si se tiene en cuenta que no se entiende las razones que le llevaron a entregar a 80.000 euros en billetes al acusado y sus compinches cuando para efectuar la operación de "mezclado" de los billetes de los presuntos compradores y los por él entregados tan solo era necesario la entrega de 40.000 euros, ya que dos de los "teñidos" se colocaban entre uno de los entregados por los presuntos compradores.
Así las cosas, mantenemos duda razonable sobre la existencia precedente o coetánea del engaño idóneo para inclinar la voluntad del perjudicado para realizar el desplazamiento patrimonial que efectivamente hizo, ya que desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada el engaño no puede ser más burdo y grotesco, máxime si se tiene en cuenta que el perjudicado es un comerciante de 60 años de edad acostumbrado a la realización de transacciones y negocios mercantiles. Estas dudas, en aplicación al principio "in dubio pro reo", obligan al dictado de una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio.
FALLO
Absolvemos al acusado D. Ernesto del delito de estafa por el que venía siendo acusado por la acusación pública, con declaración de las costas causadas de oficio. Firme esta resolución devuélvase al fiador los 700 euros prestados para garantizar la presencia del acusado ante los tribunales de justicia. Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.
Así por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.
Nulla poena sine culpa
Artículo 5 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal:
"No hay pena sin dolo o imprudencia".
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